2Z201020建设工程法人制度

（二）非营利法人 为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润 的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构 等。具备法人条件，为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位，经依法登 记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业 单位法人资格。 （三）特别法人 机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治 组织法人，为特别法人。有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具 有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。 三、法人在建设工程中的地位 在建设工程中，大多数建设活动主体都是法人。施工单位、勘察设计单位、监理单位 通常是具有法人资格的组织。建设单位一般也应当具有法人资格。但有时候，建设单位也 可能是没有法人资格的其他组织。 法人在建设工程中的地位，表现在其具有民事权利能力和民事行为能力。依法独立 享有民事权利和承担民事义务，方能承担民事责任。在法人制度产生以前，只有自然人 才具有民事权利能力和民事行为能力。随着社会生产活动的扩大和专业化水平的提高， 许多社会活动必须由自然人合作完成。因此，法人是出于需要，由法律将其拟制为自然 人以确定团体利益的归属，即所谓“拟制人”。法人是社会组织在法律上的人格化，是 法律意义上的“人”，而不是实实在在的生命体。建设工程规模浩大，需要众多的自然 人合作完成。法人制度的产生，使这种合作成为常态。这是建设工程发展到当今的规模 和专业程度的基础。 四、法人在建设工程中的作用 （一）法人是建设工程中的基本主体 在计划经济时期，从事建设活动的各企事业单位实际上是行政机关的附属，是不独立 的。但在市场经济中，每个法人都是独立的，可以独立开展建设活动。 法人制度有利于企业或者事业单位根据市场经济的客观要求，打破地区、部门和所 有制的界限，发展各种形式的横向经济联合，在平等、自愿、互利的基础上建立起新的 经济实体。实行法人制度，一方面可以保证企业在民事活动中以独立的“人格”享有平 等的法律地位，不再受来自行政主管部门的不适当干涉；另一方面使作为法人的企业也 不得以自已的某种优势去干涉其他法人的经济活动，或者进行不等价的交换。这样，可 以使企业发挥各自优势，进行正当竞争，按照社会化大生产的要求，加快市场经济的 发展。 （二）确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离 建设领域曾经是以国有企业为主体的。确认企业的法人地位，明确法人的独立财产责 任并建立起相应的法人破产制度，这就真正在法律上使企业由国家行政部门的“附属物” 变成了自主经营、自负盈亏的商品生产者和经营者，从而进一步促进企业加强经济核算和 科学管理，增强企业在市场竞争中的活力与动力，为我国市场经济的发展和工程建设的顺 利实施创造更好的条件

27201000建设工程基本法律知识

201022企业法人与项且经理部的法律关

1.背景 地处A市的某设计院承担了坐落在B市的某项“设计一采购一施工”承包任务。该设 计院将工程的施工任务分包给B市的某施工单位。设计院在施工现场派驻了包括甲在内的 项目管理班子，施工单位则以乙为项目经理组成了项目经理部。施工任务完成后，施工单 立以设计院尚欠工程款为由向仲裁委员会申请仲裁，王要依据是有甲签学确认的所增加的 工程量。设计院认为甲并不是该项目的设计院方的项目经理，不承认甲签字的效力。经查 实，甲既不是合同中约定的设计院的授权负责人房屋建筑标准规范范本，也没有设计院的授权委托书。但合同中 约定的授权负责人基本没有去过该项目现场。事实上，该项目一直由甲实际负责，且有设 计院曾经认可甲签字付款的情形。 2.问题 设计院是否应当承担付款责任，为什么？

27201030建设工程代理制度

3.分析 设计院应当承担付款责任。因为，由于设计院方面的管理原因，让施工单位认为甲 具有签字付款的权力，致使本案付款纠纷出现。《民法典》第170条规定：：“执行法人 或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名 义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”由于种种原因，我国目前 经常存在着名义上的项目负责人经常不在现场的情况。本案的真实背景是设计院认为甲 被施工单位买通而拒绝付款。本案对施工单位的教训是：施工单位需要让发包或总包单 位签字时，一定要找其授权人；如果发包或总包单位变更授权人的，应当要求发包单位 完成变更的手续。

在建设工程活动中，通过委托代理实施民事法律行为的情形较为常见。因此，了解和 熟悉有关代理的基本法律知识是士分必要的

2Z201031代理的法律特征和主要种类

2Z201031代理的法律特征和主要种类 《民法典》规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事 人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。代理 人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。代理人不 履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。代理人和相对人恶 意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。 一、代理的法律特征 代理具有如下的法律特征： （一）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 代理人实施代理活动的直接依据是代理权。因此，代理人必须在代理权限范围内与第 三人或相对人实施代理行为。 代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利。代理制度的存在，正是为了弥补 一些民事主体没有资格、精力和能力去处理有关事务的缺陷。如果仅是代为传达当事人的 意思表示或接受意思表示，而没有任何独立决定意思表示的权利，则不是代理，只能视为 专达意思表示的使者。 （二）代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为 《民法典》规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被 代理人发生效力。 （三）代理行为必须是具有法律意义的行为 代理人为被代理人实施的是能够产生法律上的权利义务关系，产生法律后果的行为。 如果是代理人请朋友吃饭、聚会等，不能产生权利义务关系，就不是代理行为。 （四）代理行为的法律后果归属于被代理人 代理人在代理权限内，以被代理人的名义同相对人进行的具有法律意义的行为，在法 律上产生与被代理人自已的行为同样的后果。因而、被代理人对代理人的代理行为承担民

2Z201000建设工程基本法律知识

二、代理的种类 代理包括委托代理和法定代理。 （一）委托代理 委托代理按照被代理人的委托行使代理权。因委托代理中，被代理人是以意思表示的 方法将代理权授予代理人的，故又称“意定代理”或“任意代理”。 委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事 项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。数人为同一代理事项的代理人的，应当共 同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然 实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的， 被代理人和代理人应当承担连带责任。 （二）法定代理 法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。例如，《民法典》规定，无民事行为能 力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。 2Z201032建设工程代理行为及其法律关系 建设工程活动中涉及的代理行为比较多，如工程招标代理、材料设备采购代理以及诉 讼代理等。 一、建设工程代理行为的设立 建设工程活动不同于一般的经济活动，其代理行为不仅要依法实施，有些还要受到法 律的限制。 （一）不得委托代理的建设工程活动 《民法典》规定，依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人 亲自实施的民事法律行为，不得代理。 建设工程的承包活动不得委托代理。！《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部 建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别 转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 （二）一般代理行为无法定的资格要求 一般的代理行为可以由自然人、法人担任代理人，对其资格并无法定的严格要求。 即使是诉讼代理人，也不要求必须由具有律师资格的人担任。2017年6月经修改后公布的 《民事诉讼法》第58条规定：（“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（1）律师、基层法 律服务工作者；（2）当事人的近亲属或者工作人员；（3）当事人所在社区、单位以及有 关社会团体推荐的公民。” （三）民事法律行为的委托代理 建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。民事法律行为的委托代理，可以用 书面形式，也可以用口头形式。但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。 书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期 间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责 任，代理人负连带责任

二、建设工程代理行为的终正

2Z201030建设工程代理制度

《民法典》规定，有下列情形之一的，委托代理终止：（1）代理期限届满或者代理事 务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人丧失民事行为能力； （4）代理人或者被代理人死亡；（5）作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止。 建设工程代理行为的终止，主要是第（1）、（2）、（5）三种情况： （一）代理期间届满或代理事项完成 被代理人通常是授予代理人某一特定期间内的代理权，或者是某一项也可能是某几项 特定事务的代理权，那么在这一期间届满或者被指定的代理事项全部完成，代理关系即告 终止，代理行为也随之终止。 （二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托 委托代理是被代理人基于对代理人的信任而授权其进行代理事务的。如果被代理人由 于某种原因失去了对代理人的信任，法律就不应当强制被代理人仍须以其为代理人。反 之，如果代理人由于某种原因不愿意再行代理，法律也不能强制要求代理人继续从事代 理。因此，法律规定被代理人有权根据自已的意愿单方取消委托，也允许代理人单方辞去 委托，均不必以对方同意为前提，并以通知到对方时，代理权即行消灭。 但是，单方取消或辞去委托可能会承担相应的民事责任。《民法典》规定，委托人或 者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的 事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同 的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。 （三）作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止 在建设工程活动中，不管是被代理人还是代理人，任何一方的法人终止，代理关系 均随之终止。因为，对方的主体资格已消灭，代理行为将无法继续，其法律后果亦将无 从承担

三、建设工程代理法律关系

建设工程代理法律关系与其他代理关系一样，存在着两个法律关系：一是代理人与被 代理人之间的委托关系；二是被代理人与相对人的合同关系。 （一）一般情况下代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为 《民法典》规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被 代理人发生效力。 这是代理人与被代理人基本权利和义务的规定。代理人必须取得代理权，并依据代理权 限，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人要对代理人的代理行为承担民事责任。 （二）转托他人代理应当事先取得被代理人的同意 《民法典》规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追 认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的 第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理 人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代 理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。 （三）无权代理与表见代理 《民法典》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理

2Z201000建设工程基本法律知识

行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通 知之日起30日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追 认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 1.无权代理 无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与相对人进行法律行为。无权 代理一般存在三种表现形式：（1）自始未经授权。如果行为人自始至终没有被授予代理 权，就以他人的名义进行民事行为，属于无权代理。（2）超越代理权。代理权限是有范 围的，超越了代理权限，依然属于无权代理。（3）代理权已终止。行为人虽曾得到被代 理人的授权，但该代理权已经终止的，行为人如果仍以被代理人的名义进行民事行为，则 属无权代理。 被代理人对无权代理人实施的行为如果予以追认，则无权代理可转化为有权代理，产 生与有权代理相同的法律效力，并不会发生代理人的赔偿责任。如果被代理人不予追认 的，对被代理人不发生效力，则无权代理人需承担因无权代理行为给被代理人和善意相对 人造成的损失

1.背景 甲施工企业在某条公路的施工过程中，需要购买一批水泥。甲施工企业的采购员张某 持介绍信到乙建材公司要求购买一批B强度等级的水泥。由于双方有长期的业务关系，未 签订书面的水泥买卖合同，乙建材公司很快就发货了。但乙建材公司发货后，甲施工企业 拒绝支付货款。甲施工企业提出的理由是，公司让张某购买的水泥是A强度等级而非B强 度等级。双方由此发生纠纷。 2.问题 （1）水泥买卖合同是否有效？ （2）合同纠纷应当如何处理？ 3.分析 （1）本案中的纠纷处理，首先要判明水泥买卖合同是否有效，而对于合同效力判断 的重要依据是甲施工企业的介绍信是如何写的。甲施工企业的介绍信可以视为授权委托书， 张某则是甲施工企业的代理人。如果甲施工企业开出的介绍信是“介绍张某购买水泥”， 则张某的行为是合法代理行为，其购买B强度等级水泥的行为在代理权限范围内；双方的 口头合同也是有效的，应当继续履行，即甲施工企业应当付款。如果甲施工企业开出的介 绍信是“介绍张某购买A强度等级水泥”，则张某买B强度等级水泥的行为就超越了代理 权限，双方的口头合同是无效的。 （2）如果合同被确认无效后，其首要的法律后果是返还财产，即甲施工企业可以退货、 拒付货款。乙建材公司的损失，按照《民法典》第171条“行为人没有代理权、超越代理 权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力” 的规定，应当向张某主张。但在司法实践中，乙建材公司的难点是应当如何证明张某要求 购买的是B强度等级水泥。 2.表见代理 表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意相对

27201030建设工程代理制度

人相信其有代理权的表象，而与善意相对人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。 《民法典》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行 为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要件：（1）须存在足 以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。这是构成表见代理的客观要件。它要求 行为人与本人之间应存在某些事实上或法律上的联系，如行为人持有本人发出的委任状 已加盖公章的空白合同书或者有显示本人向行为人授予代理权的通知函告等证明类文件。 （2）须本人存在过失。其过失表现为本人表达了足以使相对人相信有授权意思的表示， 或者实施了足以使相对人相信有授权意义的行为，发生了外表授权的事实。（3）须相对 人为善意。这是构成表见代理的主观要件。如果相对人明知行为人无代理权而仍与之实施 民事行为，则相对人为主观恶意，不构成表见代理。 表见代理对本人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系。本 人受表见代理人与相对人之间实施的法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行 为约定的义务。本人不能以无权代理为抗辩。本人在承担表见代理行为所产生的责任后， 可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。 3.知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同意 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。这是一种被称 为默示方式的特殊授权。就是说，即使本人没有授予他人代理权，但事后并未作否认的意 思表示，应视为授予了代理权。由此，他人以其名义实施法律行为的后果应由本人承担。 （四）代理不当或违法行为应承担的法律责任 1.损害被代理人利益应承担的法律责任 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和相对人串 通，损害被代理人的利益的，由代理人和相对人负连带责任。 2.相对人故意行为应承担的法律责任 相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行 为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。 3.违法代理行为应承担的法律责任 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的 代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

2011年7月，甲建筑公司（以下简称甲公司）中标某大厦工程，负施工总承包。 012年5月，甲公司将该大厦装饰工程施工分包给乙装饰公司（以下简称乙公司）。申 公司驻该项目的项目经理为李某；乙公司驻该项目的项目经理为王某。李某与王某是多年 的老朋友。2012年6月，甲公司在该项目上需租赁部分架管、扣件，但资金紧张。李某 斤说王某与丙材料租赁公司（以下简称丙租赁公司）关系密切，便找到王某帮忙赊租架管、 扣件。王某答应了李某的请求。随后，李某将盖有甲公司合同专用章的空白合同书及该单 位的空白介绍信交给王某。同年7月10日，王某找到丙租赁站，出具了甲公司的介绍信（没 有注明租赁的财产）和空白合同书，要求租赁脚手架。丙租赁公司经过审查，认为王某出

2Z201000建设工程基本法律知识

具的介绍信与空白合同书均盖有公章，真实无误，确信其有授权，于是签订了租赁合同。 丙租赁公司依约将脚手架交给王某，但王某将脚手架用到了由他负责的其他工程上。后丙 租赁公司多次向甲公司催要价款无果后，将甲公司诉至人民法院。 2.问题 （1）王某的行为属无权代理还是表见代理，为什么？ （2）表见代理的法律后果是什么？ 3.分析 （1）王某的行为构成表见代理。因为，王某虽然是乙公司的项目经理，向丙租赁公 司租赁脚手架也超出了甲公司对其授权范围，但他向丙租赁公司出具了甲公司的介绍信及 空白合同书，使丙租赁公司相信其有权代表甲公司租赁脚手架。 （2）根据《民法典》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止 后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”表见代 理的后果是由被表见代理人来承担的。因此，甲公司对丙租赁公司请求的租赁费用应承担 给付义务。当然，对于自己的损失，甲公司可以追究王某的违约或者侵权责任。

2Z201040建设工程物权制度

《民法典》也是规范财产关系的民事基本法律。其立法目的是为了维护国家基本经济 制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权。 物权是一项基本民事权利，也是大多数经济活动的基础和目的。在建设工程活动中涉 及的许多权利都是源于物权。建设单位对建设工程项目的权利来自于物权中最基本的权 利一一所有权，施工单位的施工活动是为了形成《民法典》意义上的物一—建设工程。

2Z201041物权的主要种类和与士地相关的物权

2Z201041物权的主要种类和与士地相关的物权

物权包括所有权、用益物权和担保物权。 （一）所有权 所有权是所有人依法对自已财产（包括不动产和动产）所享有的占有、使用、收益 和处分的权利。它是一种财产权，又称财产所有权。所有权是物权中最重要也最完全的 种权利。当然，所有权在法律上也受到一定的限制。最主要的限制是，为了公共利益 的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其 他不动产。 财产所有权的权能，是指所有人对其所有的财产依法享有的权利，包括占有权、使用 权、收益权、处分权。 1.占有权 占有权是指对财产实际掌握、控制的权能。占有权是行使物的使用权的前提条件，是 所有人行使财产所有权的一种方式。占有权可以根据所有人的意志和利益分离出去，由非 所有人享有。例如，根据货物运输合同，承运人对托运人的财产享有占有权。 2.使用权

2Z201040 建设工程物权制度

2Z201000 建设工程基本法律知识

（二）建设用地使用权 1.建设用地使用权的概念 建设用地使用权是因建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国家所有的土地的权 利。建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。 取得建设用地使用权后，建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和 收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。 2.建设用地使用权的设立 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用 权，不得损害已设立的用益物权。 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商 品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开 竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守 法律、行政法规关于土地用途的规定。 设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权 自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。建设用地使 用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行 政主管部门批准。 3.建设用地使用权的流转、续期和消灭 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法 律另有规定的除外。建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者 抵押，应当符合以下规定：（1）当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由 当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。（2）应当向登记机构申请变更登 记。（3）附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。 住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、 行政法规的规定办理。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该 土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的， 依照法律、行政法规的规定办理。 建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地 使用权证书。 （三）地役权 1.地役权的概念 地役权，是指为使用自已不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产 的权利。他人的不动产为供役地，自已的不动产为需役地。从性质上说，地役权是按照当 事人的约定设立的用益物权。 2.地役权的设立 设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权合同一般包括下列条 款：（1）当事人的姓名或者名称和住所；（2）供役地和需役地的位置；（3）利用目的 和方法；（4）地役权期限；（5）费用及其支付方式；（6）解决争议的方法。地役权自 地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登

27201040建设工程物权制

记，不得对抗善意第三人。 土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益 物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。 3.地役权的变动 需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让 时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。供役地以及供役地上的土地承包经 营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受 让人具有约束力

27201042物权的设立、变更、转让、消灭和保护

一、不动产物权的设立、变更、转让、消灭 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生 效力，但法律另有规定的除外。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应 当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。依法属于国家所有的自然资源，所有权可 以不登记。不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。 物权变动的基础往往是合同关系，如买卖合同导致物权的转让。需要注意的是，当事 人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另 有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 二、动产物权的设立和转让 动产物权以占有和交付为公示手段。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交 付。动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。船舶、航空器 和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。 三、物权的保护 物权的保护，是指通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律许可的范围内对其财 产行使占有、使用、收益、处分权利的制度。物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调 解、仲裁、诉讼等途径解决。 因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。无权占有不动产 或者动产的，权利人可以请求返还原物。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请 求排除妨害或者消除危险。造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、 更换或者恢复原状。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以 请求承担其他民事责任。对于物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的 情形合并适用。 侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪 的，依法追究刑事责任。 【案例】 1.背景 某实业有限公司与某县土地管理局于2008年3月18日订立《工业开发及用地出让合 同》，约定该实业有限公司在取得土地使用证后1个月内将进行工业项目开工建设等相关 事项。之后，县土地管理局依合同约定将土地交付给该实业有限公司使用。该实业有限公

二、动产物权的设立和转让

2Z201000建设工程基本法律知识

司对土地进行平整等工作，支付相关费用78万元。2008年6月16日，县土地管理局以 改变土地规划为由，要求该实业有限公司退回土地使用权。此时，尚未完成土地使用权登 记。县土地管理局认为由于尚未进行土地使用权登记，合同还没有生效。该实业有限公司 则向法院提起诉讼，要求继续履行合同，办理建设用地使用权登记手续。 2.问题 （1）双方订立的合同是否生效？ （2）原告的建设用地使用权是否已经设立？ （3）纠纷应当如何解决？ 3.分析 （1）双方订立的《工业开发及用地出让合同》应当已经生效。因为，办理建设用地 使用权登记，并不是合同生效的前提。一般情况下，书面合同自当事人签字或者盖章时生 效，除非当事人另行约定了生效条件。 （2）该实业有限公司（以下简称原告）的建设用地使用权尚未设立。因为，按照《民 法典》的规定，建设用地使用权自登记时设立。由于双方尚未完成土地使用权登记，因此 原告的建设用地使用权尚未设立。 （3）如果土地规划确实改变，县土地管理局（以下简称被告）可以要求原告按照新 的规划要求使用土地。如果原告不能按照新规划要求使用土地，原告有权要求解除合同， 被告应当赔偿原告的损失。如果原告可以按照新规划要求使用土地，原告有权要求继续履 行合同，被告应当为其办理建设用地使用权登记手续

在建设工程活动中，经常会遇到一些债权债务的问题。因此，学习有关债权的基本法 津知识，有助于在实践中防范债务风险。 2Z201051债的基本法律关系 一、债的概念 《民法典》规定，债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规 定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。 债是特定当事人之间的法律关系。债权人只能向特定的人主张自已的权利，债务人也 只需向享有该项权利的特定人履行义务，即债的相对性。 二、债的内容 债的内容，是指债的主体双方间的权利与义务，即债权人享有的权利和债务人负担的 义务，即债权与债务。债权为请求特定人为特定行为作为或不作为的权利。 债权与物权不同，物权是绝对权，而债权是相对权。债权相对性理论的内涵，可以 日纳为以下三个方面：（1）债权主体的相对性；（2）债权内容的相对性；（3）债权 责任的相对性。债务是根据当事人的约定或者法律规定，债务人所负担的应为特定行为 的义务。

Z201052建设工程债的产生和常见种类

27201050建设工程债权制度

一、建设工程债的产生 建设工程债的产生，是指特定当事人之间债权债务关系的产生。引起债产生的一定 的法律事实，就是债产生的根据。建设工程债产生的根据有合同、侵权、无因管理和不 当得利。其中，《民法典》将无因管理和不当得利列为准合同。 （一）合同 在当事人之间因产生了合同法律关系，也就是产生了权利义务关系，便设立了债的关 系。任何合同关系的设立，都会在当事人之间发生债权债务的关系。合同引起债的关系， 是债发生的最主要、最普遍的依据。合同产生的债被称为合同之债。 建设工程债的产生，最主要的也是合同。施工合同的订立，会在施工单位与建设单位 之间产生债的关系；材料设备买卖合同的订立，会在施工单位与材料设备供应商之间产生 责的关系。 （二）侵权 侵权，是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。侵权 行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系。侵权行为产生的债被称为 侵权之债。在建设工程活动中，也常会产生侵权之债。如施工现场的施工噪声，有可能产 生侵权之债。 《民法典》规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设 单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除 外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因所有人、 管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损 害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。 （三）无因管理 无因管理，是指未受他人委托，也无法律上的义务，为避免他人利益受损失而自愿为他 人管理事务或提供服务的事实行为。无因管理在管理人员或服务人员与受益人之间形成了 债的关系。无因管理产生的债被称为无因管理之债。《民法典》规定，管理人没有法定的 或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务的，可以请求受益人偿还因管理 事务而支出的必要费用；管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当补偿。 （四）不当得利 不当得利，是指没有法律根据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。由于不当得 利造成他人利益的损害，因此在得利者与受害者之间形成债的关系。受损失的人有权请求 其返还不当利益。不当得利产生的债被称为不当得利之债。《民法典》规定，得利人没有 法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但是有下列情形 之一的除外：（1）为履行道德义务进行的给付；（2）债务到期之前的清偿；（3）明知 无给付义务而进行的债务清偿。 二、建设工程债的常见种类 （一）施工合同债 施工合同债是发生在建设单位和施工单位之间的债。施工合同的义务主要是完成施工

2Z201000建设工程基本法律知识

任务和支付工程款。对于完成施工任务，建设单位是债权人，施工单位是债务人；对于支 付工程款，则相反。 （二）买卖合同债 在建设工程活动中，会产生大量的买卖合同，主要是材料设备买卖合同。材料设备的 买方有可能是建设单位，也可能是施工单位。他们会与材料设备供应商产生债。 （三）侵权之债 在侵权之债中，最常见的是施工单位的施工活动产生的侵权。如施工噪声或者废水、 废弃物排放等扰民，可能对工地附近的居民构成侵权。此时，居民是债权人，施工单位或 者建设单位是债务人。

某施工项目在施工过程中，施工单位与A材料供应商订立了材料买卖合同，但施工单 位误将应支付给A材料供应商的货款支付给了B材料供应商。 2.问题 （1）B材料供应商是否应当返还材料款，应当返还给谁，为什么？ （2）如果B材料供应商拒绝返还材料款，A材料供应商应当如何保护自己的权利， 为什么？ 3.分析 （1）B材料供应商应当返还材料款，其材料款应当返还给施工单位。因为，B材料供 应商获得的这一材料款，没有法律上或者合同上的依据，且有损于他人利益而自身取得利 益，属于债的一种，即不当得利之债，应当返还。这一债是建立在施工单位与B材料供应 商之间的，故应当返还给施工单位。 （2）A材料供应商应当向施工单位要求支付材料款来保护自己的权利。因为，由于 施工单位误将应支付给A材料供应商的货款支付给了B材料供应商，意味着施工单位没有 完成应当向A材料供应商付款的义务。但是，B材料供应商与A材料供应商之间并无债权 债务关系。因此，A材料供应商无权向B材料供应商主张权利

当今，我们所处的时代也被称为知识时代，其突出的表现就是知识在经济活动和日常 生活中有着重要的作用。在建设工程活动中也是如此，知识产权引领着工程建设领域的技 术进步，知识产权法律制度保护着相关权利人的利益。 2Z201061知识产权的法律特征 知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有的权利。按照《民法典》的规定 知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（1）作品；（2）发明、实用新 型、外观设计；（3）商标；（4）地理标志；（5）商业秘密；（6）集成电路布图设计； （7）植物新品种；（8）法律规定的其他客体。 知识产权作为一种无形财产权，对其进行法律保护不同于有形财产，从而也就具有了

27201060 建设工程知识产权制度

不同于有形财产的法律特征。 一、财产权和人身权的双重属性 在《民法典》对民事权利的分类中，其他的民事权利都只有财产权或人身权的单一属 性，只有知识产权具有财产权和人身权的双重属性。 二、专有性 知识产权同其他财产所有权一样，具有绝对的排他性。权利人对智力成果享有专有 权，其他人若要利用这一成果必须经过权利人同意，否则构成侵权。 三、地域性 知识产权在空间上的效力并不是无限的，而要受到地域的限制，其效力只及于确认和 保护知识产权的一国法律所能及的地域内。对于有形财产则不存在这一问题，无论财产转 移到哪个国家，都不会发生财产所有人自动丧失所有权的情形。 四、期限性 知识产权仅在法律规定的期限内受到法律的保护，一旦超过法定期限，这一权利就自 行消灭。该智力成果就成为整个社会的共同财富，为全人类共同所有。有形财产权没有时 间限制，只要财产存在，权利就必然存在。

2Z201062建设工程知识产权的常见种类、保护和侵权责任

2Z201000 建设工程基本法律知识

文件或者公告的专利文件中。创造性是指与现有技术相比，该发明或者该实用新型具有突 出的实质性特点和显著的进步。所谓现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技 术。实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。取得专 利权的发明或者实用新型必须是能够应用于生产领域的，而不能是纯理论的。 （2）授予外观设计专利权的条件 授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公 开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。除了 新颖性外，外观设计还应当具备富有美感和适于工业应用两个条件。 4.专利权人的权利和期限 （1）专利权人的权利。发明和实用新型专利权被授予后，除《专利法》另有规定的 以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的 制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销 售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或 者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口 其外观设计专利产品。 （2）专利权的期限。发明专利权的期限为20年，实用新型专利权的期限为10年外观 设计专利权的期限为15年，均自申请日起计算。 （二）商标权 1.商标与商标专用权的概念 商标是指企业、事业单位和个体工商业者，为了使其生产经营的商品或者提供的服务 项目有别于他人的商品或者服务项目，用具有显著特征的文字、图形、字母、数字、三维 标志和颜色组合，以及上述要素的组合来表示的标志。商标可以分为商品商标和服务商标 两大类。 商标专用权是指企业、事业单位和个体工商业者对其注册的商标依法享有的专用权。 由于商标有表示质量和信誉的作用，他人使用商标所有人的商标，有可能对商标所有人的 言誉造成损害，必须严格禁止。 2019年4月经修改后公布的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）规 定，自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专 用权的，应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以 驳回。 2.商标专用权的内容以及保护对象 商标专用权是指商标所有人对注册商标所享有的具体权利。同其他知识产权不同，商 标专用权的内容只包括财产权，商标设计者的人身权受《著作权法》保护。 商标专用权包括使用权和禁止权两个方面。使用权是商标注册人对其注册商标充分支 配和完全使用的权利，权利人也有权将商标使用权转让给他人或通过合同许可他人使用其 主册商标。禁止权是商标注册人禁止他人未经其许可而使用注册商标的权利。 商标专用权的保护对象是经过国家商标管理机关核准注册的商标，未经核准注册的商 标不受商标法保护。使用注册商标应当标明“注册商标”或者注册标记。商标必须使用文 字、图形或者其组合作为表现形式，并应当具备显著特征便于人们识别

4.专利权人的权利和期限

2Z201060建设工程知识产权制度

3.注册商标的续展、转让和使用许可 注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。但是，商标与其他知识产权的客 本不同，往往使用时间越长越有价值。商标的知名度较高往往也是长期使用的结果。因 比，注册商标可以无数次提出续展申请，其理论上的有效期是无限的。注册商标有效期 满，需要继续使用的，应当在期满前12个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的， 可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的 有效期为10年。 注册商标的转让是指商标专用人将其所有的注册商标依法转移给他人所有并由其专用 的法律行为。转让注册商标的，转让人和受让人应当共同向商标局提出申请。受让人应当 保证使用该注册商标的商品或服务的质量。商标专用权人可以将商标连同企业或者商誉同 时转让，也可以将商标单独转让。 注册商标的使用许可是指商标注册人通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注 册商标的法律行为。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品或者服务的质量。被 可人应当保证使用注册商标的商品或服务的质量。经许可使用他人注册商标的，必须在 使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。 （三）著作权 1.著作权的概念 著作权，是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的专有权。在 我国，著作权等同于版权。 2.建设工程活动中常见的著作权作品 著作权保护的客体是作品，在建设工程活动中，会产生许多具有著作权的作品。 （1）文字作品。对于施工单位而言，施工单位编制的投标文件等文字作品、项目 经理完成的工作报告等，都会享有著作权。建设单位编制的招标文件等文字作品也享有 著作权。 （2）建筑作品。建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的 品。 （3）图形作品。图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以 及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。 3.著作权主体 著作权的主体是指从事文学、艺术、科学等领域创作出作品的作者及其他享有著作权 的公民、法人或者其他组织。在特定情况下，国家也可以成为著作权的主体。 在建设工程活动中，有许多作品属于单位作品。由法人或者其他组织主持，代表法人 或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为 作者。如招标文件、投标文件，往往就是单位作品。单位作品的著作权完全归单位所有。 在建设工程活动中，有些作品属于职务作品。公民为完成法人或者其他组织工作任务 所创作的作品是职务作品。职务作品与单位作品在形式上的区别在于，单位作品的作者是 单位，而职务作品的作者是公民个人。一般情况下，职务作品的著作权由作者享有，但法 人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不 导许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。2010年2月经修改后公布的《中华人

著作权的主体是指从事文学、艺术、科学等领域创作出作品的作者及其他享有著作权 的公民、法人或者其他组织。在特定情况下，国家也可以成为著作权的主体。 在建设工程活动中，有许多作品属于单位作品。由法人或者其他组织主持，代表法人 或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为 作者。如招标文件、投标文件，往往就是单位作品。单位作品的著作权完全归单位所有。 在建设工程活动中，有些作品属于职务作品。公民为完成法人或者其他组织工作任务 所创作的作品是职务作品。职务作品与单位作品在形式上的区别在于，单位作品的作者是 单位，而职务作品的作者是公民个人。一般情况下，职务作品的著作权由作者享有，但法 人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不 得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。2010年2月经修改后公布的《中华人

27201000建设工程基本法律知识

民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）规定，有下列情形之一的职务作品，作者 享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作 者奖励：（1）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组 织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（2）法律、行 政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。 在建设工程活动中，有些作品属于委托作品。一般情况下，勘察设计文件都是勘察设 计单位接受建设单位委托创作的委托作品。受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和 受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

4.著作权的保护期 著作权的保护期由于权利内容以及主体的不同而有所不同：（1）作者的署名权、修改 权、保护作品完整权的保护期不受限制。（2）公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权 的保护期，为作者终生及其死后50年。如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第5( 年的12月31日。（3）法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织 享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年，截止于作品首次发表后 第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不再受《著作权法》保护。 （四）计算机软件的法律保护 1.计算机软件的概念 2013年1月经修改后公布的《计算机软件保护条例》规定，计算机软件，是指计算机 程序及其有关文档。 计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行 的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化 语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的 内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如 程序设计说明书、流程图、用户手册等。 2.软件著作权的归属 软件著作权属于软件开发者，《计算机软件保护条例》另有规定的除外。如无相反证 明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。 由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件，其著作权的归属由合作开 发者签订书面合同约定。接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签 订书面合同约定；无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有。由国家 机关下达任务开发的软件，著作权的归属与行使由项目任务书或者合同规定；项目任务书 或者合同中未作明确规定的，软件著作权由接受任务的法人或者其他组织享有。 自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作 权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励： （1）针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；（2）开发的软件是从事本职工 作活动所预见的结果或者自然的结果；（3）主要使用了法人或者其他组织的资金、专用 设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。 3.软件著作权的限制 软件的合法复制品所有人享有下列权利：（1）根据使用的需要把该软件装人计算机

27201060建设工程知识产权制压

等具有信息处理能力的装置内。（2）为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份 复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负 责将备份复制品销毁。（3）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、 性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任 可第三方提供修改后的软件。 软件著作权制度也存在合理使用，即为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通 过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向 其支付报酬。

4.计算机软件著作权的保护期限

自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50 年的12月31日；软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。法 人或者其他组织的软件著作权，保护期为50年，截止于软件首次发表后第50年的12月31日， 但软件自开发完成之日起50年内未发表的，不再受到《计算机软件保护条例》的保护。

二、建设工程知识产权的保护

2Z201000建设工程基本法律知识

侵犯他人注册商标专用权有关的情况。（2）查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、 发票、账簿以及其他有关资料。（3）对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的 场所实施现场检查。（4）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商 标专用权的物品，可以查封或者扣押。 （三）建设工程著作权的保护 对于著作权的保护，主要是民法保护。如果侵权行为同时损害公共利益的，可以由著 作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以 罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工 具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任 三、建设工程知识产权侵权的法律责任 （一）建设工程知识产权侵权的民事责任 《民法典》规定，承担侵权责任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍； （3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）继续履 行；（8）赔偿损失；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。以上承担侵权责任的 方式，可以单独适用，也可以合并适用。 停止侵害，是指建设工程知识产权被侵权时，权利人有权要求侵权人停止侵害。排除 妨碍，是指建设工程知识产权权利人行使其权利受到不法阻碍或妨害时，有权请求加害人 排除或请求人民法院强制排除，以保障权利正常行使的措施。消除危险，是指行为人的行 为对建设工程知识产权造成潜在威胁的，权利人可以要求其采取有效措施消除危险。返还 财产，是指侵权人因为侵权行为而占有了建设工程知识产权所有人的财产，权利人有权要 求返还。恢复原状，是指建设工程知识产权权利人有权要求侵权人恢复权利被侵害前的原 有状态。赔偿损失，是指侵权行为给建设工程知识产权权利人造成财产上的损失时，应当 以其财产赔偿对方所蒙受的财产损失。赔礼道和消除影响、恢复名誉，主要是适用于人 身权受到侵害时的责任，在建设工程知识产权中也会有人身权的内容，如著作权，可以适 用这两种民事责任。 在建设工程知识产权侵权的民事责任中，最主要的还是赔偿损失。赔偿损失的数额有 4种确定方法：（1）侵权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；（2）根 据侵权人因侵权所获得的利益确定；（3）权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定 的，参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定；（4）权利人的损失、侵权人获得的利 益和该知识产权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据知识产权的类型、侵权行为 的性质和情节等因素，确定给予一定数额的赔偿。如侵犯的是建设工程专利权，应当为3 万元以上500万元以下的赔偿；侵犯的是建设工程著作权和商标权，应当是50万元以下的 赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 （二）建设工程知识产权侵权的行政责任 1.侵犯建设工程专利权的行政责任 在侵犯建设工程专利权的行为中，需要承担行政责任的主要是假冒专利，除依法承担 民事责任外，由负责专利执法的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以处违法所得 5倍以下的罚款；没有违法所得的或者违法所得在5万元以下的，可以处25万元以下的罚款。 对于未经专利权人许可，实施其专利这一侵权行为，引起纠纷的，专利权人或者利害

侵犯他人注册商标专用权有关的情况。（2）查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、 发票、账簿以及其他有关资料。（3）对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的 场所实施现场检查。（4）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商 标专用权的物品，可以查封或者扣押。 （三）建设工程著作权的保护 对于著作权的保护，主要是民法保护。如果侵权行为同时损害公共利益的，可以由著 作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以 罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工 具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任

三、建设工程知识产权侵权的法律责

27201060建设工程知识产权制度

关系人可以请求管理专利工作的部门处理；管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成 立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为。 2.侵犯建设工程商标权的行政责任 （1）使用注册商标违法的行政责任。按照《商标法》的规定，使用注册商标，有下 列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：①自行改变注册商标的； ②自行改变注册商标的注册人名称、地址或者其他注册事项的；③自行转让注册商标 的；④连续3年停止使用的。 （2）使用注册商标的商品生产或者销售有违法行为的行政责任。使用注册商标，其 商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令 限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。 （3）使用未注册商标违法的行政责任。使用未注册商标，有下列行为之一的，由地 方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款：①冒充注册 商标的；②使用不得作为商标使用标志的；③粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。 3.侵犯建设工程著作权的行政责任 按照《著作权法》的规定，有下列侵权行为的，如果同时损害公共利益的，可以由著 作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以 罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工 具、设备等：（1）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信 息网络向公众传播其作品的；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经表演者 许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的； （4）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录 像制品的；（5）未经许可，播放或者复制广播、电视的；（6）未经著作权人或者与著作 权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护 著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的；（7）未经著作权人或者与著作权有关的 权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的；（8）制 作、出售假冒他人署名的作品的。 （三）建设工程知识产权侵权的刑事责任 建设工程知识产权侵权行为中，可能构成犯罪的是：违反知识产权保护法规，未经知 识产权所有人许可，非法利用其知识产权，侵犯国家对知识产权的管理秩序和知识产权所 有人的合法权益，违法所得数额较大或者情节严重的行为。 1.侵犯商标权的刑事责任 （1）假冒注册商标罪。《刑法》规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上 使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单 处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金， （2）销售假冒注册商标的商品罪。销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额 较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处3年 以上7年以下有期徒刑，并处罚金。 （3）非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。伪造、擅自制造他人注册商标标 识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或

2Z201000建设工程基本法律知识

者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金 2.侵犯专利权的刑事责任 假冒他人专利，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 3.侵犯著作权的刑事责任 （1）侵犯著作权罪。以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较 大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得 数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：①未经 作权人许可，复制发行其文字作品，音乐、电影、电视、录像作品，计算机软件及其他 作品的；②出版他人享有专有出版权的图书的；③未经录音录像制作者许可，复制发行 其制作的录音录像的；④制作、出售假冒他人署名的美术作品的。 （2）销售侵权复制品罪。以营利为目的，销售明知是侵权复制品，违法所得数额目 大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 【案例】 1.背景 某建设单位委托某设计院进行一个建设工程项目的设计工作，合同中没有约定工程设 计图的归属。设计院委派张某等完成了这一设计任务。该项目完成后，建设单位没有经过 设计院同意，将该设计图纸用于另一类似项目。但由于地质条件的差别，工程出现质量问 题，给建设单位造成了一定的损失。 2.问题 （1）建设单位未经设计院同意，能否将该设计图纸用于另一类似项目，为什么？ （2）建设单位应当向设计院还是向张某等设计人员主张赔偿，这一赔偿请求能否获 得支持，为什么？ 3.分析 （1）建设单位未经设计院同意，不得将该设计图纸用于另一类似项目。该设计图纸 对于设计院和建设单位而言，属于委托作品，建设单位是委托人，设计院是受托人。如果 双方合同未作明确约定的，著作权属于受托人，即设计院。因此，如果建设单位要再次使 用该设计图纸，应当经过设计院同意。 （2）建设单位应当向设计院主张赔偿。因为，虽然这一设计任务是张某等设计人员 完成的，但这一职务作品属于“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由 法人或者其他组织承担责任的工程设计图”。张某等设计人员只享有署名权，著作权的其 也权利由法人或者其他组织享有。因此，建设单位应当向设计院主张赔偿。但这一赔偿请 求不能获得支持。因为，建设单位将图纸用于另一工程没有经过设计院的同意，设计院不 但不用承担责任，反而有权向建设单位要求赔偿

2Z201070建设工程担保制度

2Z201071担保与担保合同的规定 担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权 利的法律制度

2Z201070建设工程担保制度

《民法典》规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保 的，可以依照本法和其他法律的规定设定担保。担保方式为保证、抵押、质押、留置和 定金。 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按 照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各 自承担相应的民事责任。

Z201072建设工程保证担保的方式和责

2Z201000建设工程基本法律知识

2Z201073抵押权、质权、留置权、定金的规定

一、抵押权 （一）抵押的法律概念 按照《民法典》的规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将

2Z201070建设工程担保制度

该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形， 债权人有权就该财产优先受偿。提供抵押财产的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押 权人，提供担保的财产为抵押财产。 （二）抵押物 债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。由于抵押物是不转移其占有的，因此能够 成为抵押物的财产必须具备一定的条件。这类财产轻易不会灭失，其所有权的转移应当经过 定的程序。 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物； （2）建设用地使用权；（3）海域使用权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品； （5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止 抵押的其他财产。抵押人可以将上述所列财产一并抵押。 对于以上第（1）项至第（3）项规定的财产或者第（5）项规定的正在建造的建筑物抵押 的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地 的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立 的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有 争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的 其他财产。 以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 （三）抵押的效力 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也 可以在抵押合同中约定抵押担保的范围。 抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵 押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权 数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意， 不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。抵押人的行为足以使抵押财 产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。 抵押权与其担保的债权同时存在。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权 的担保。 （四）抵押权的实现 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押 人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债 权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现 方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖 的，应当参照市场价格。 抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分 由债务人清偿。 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清 尝：（1）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（2）抵押权已经登记的

2Z201000建设工程基本法律知识

先于登记的受偿； 清偿顺序参照上述规定 二、质权 （一）质押的法律概念 质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权 的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产或权利折价或者以拍卖、 变卖该动产或权利的价款优先受偿。 质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。债务人或者第三人为出质人，债权人 为质权人，移交的动产或权利为质物。 （二）质押的分类 质押分为动产质押和权利质押。 动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保 法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。质权自出质人交付质押财产时设立。 权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：（1）汇票 本票、支票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；（4）可以转让的基金份额、股权； （5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（6）现有的以 及将有的应收账款；（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。以汇票、本票、支 票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证 的，质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的，依照其规定。 三、留置 留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债 务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款 优先受偿。 《民法典》规定，留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期限；没有约定或 者约定不明确的，留置权人应当给债务人60日以上履行债务的期限，但是鲜活易腐等不易保 管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以 就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。 留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权 人应当承担民事责任。 四、定金 《民法典》规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实 际交付定金时成立。债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行 债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的 方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，超过部分不产生定金的效 力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

1.背京 A房地产开发公司与B公司共同出资设立了注册资本为80万元人民币的C有限责任

A房地产开发公司与B公司共同出资设立了注册资本为80万元人民币的C有限责任

2Z201080建设工程保险制度

公司。A的协议出资额为70万元，但未到位；B的出资额为10万元人民币，已经到位。 C公司成立后与D银行订立了一个借款合同，借款额为50万元人民币，期限为1年，利 息5万元。该借款合同由E公司作为担保人，E公司将其一处评估价为80万元的土地使 用权抵押给了D银行。C公司在经营中亏损，借款到期后无力还款。 2.问题 （1）D银行能否要求A公司承担还款责任，为什么？ （2）D银行能否要求B公司承担还款责任，为什么？ （3）D银行能否要求C公司承担还款责任，为什么？ （4）D银行能否要求E公司承担还款责任，为什么？ 3.分析 （1）可以要求A公司承担还款责任。因为，A公司的注册资金没有到位，应当在认 缴出资额的范围内对C公司的债务承担连带责任。按照2018年10月经修改后公布的《公 司法》第3条规定，“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。” A公司是C公司的股东，认缴的出资额为70万，但没有到位，D银行有权要求A公司在 70万元限额内承担还款责任。 （2）不能要求B公司承担还款责任。因为，按照《公司法》第3条规定，“有限责 任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”B公司认缴的出资已经到位， B公司以其认缴的出资额为限对C公司的债务承担责任。 （3）可以要求C公司承担还款责任。因为，D银行与C公司存在合同关系，C公司是 债务人。《民法典》第119条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”当 事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 （4）不能要求E公司承担还款责任。E公司作为抵押人而不是债务人，D银行只能要 求处分抵押物，无权要求E公司承担连带责任。《民法典》第410条规定：“债务人不履 行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押 财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”《民法典》第413条规定： “抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分 由债务人清偿。”因此，当抵押物价款低于担保的数额时，债权人只能向债务人主张债权

2Z201081保险与保险索赔的规定

一、保险概述 （一）保险的法律概念 2015年4月经修改后公布的《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）规 定，保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发 生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、 疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。 保险是一种受法律保护的分散危险、消化损失的法律制度。因此，危险的存在是保险 产生的前提。但保险制度上的危险具有损失发生的不确定性，包括发生与否的不确定性

2Z201000建设工程基本法律知识

发生时间的不确定性和发生后果的不确定性。 （二）保险合同 保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订 立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合 司，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。 保险合同在履行中还会涉及被保险人和受益人。被保险人是指其财产或者人身受保险 合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。受益人是指人身保险合同中 由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人。 保险合同一般是以保险单的形式订立的。保险合同分为财产保险合同、人身保险 合同。 1.财产保险合同 财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。在财产保险合同中，保 险合同的转让应当通知保险人，经保险人同意继续承保后，依法转让合同。 在合同的有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及 时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。建筑工程一切险和安 装工程一切险即为财产保险合同。 2.人身保险合同 人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。投保人应向保险人如实申报 保险人的年龄、身体状况。投保人于合同成立后，可以向保险人一次支付全部保险费， 也可以按照合同规定分期支付保险费。人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。 人身保险包括人寿保险、伤害保险、健康保险三种。保险人对人寿保险的保险费，不 得用诉讼方式要求投保人支付

对于投保人而言，保险的根本目的是发生灾难事件时能够得到补偿，而这一目的必须 通过索赔来实现。 （一）投保人进行保险索赔须提供必要的有效的证明 保险事故发生后，依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险 人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等 有关的证明和资料。 这就要求投保人在日常管理中应当注意证据的收集和保存。当保险事件发生后，更应 注意证据收集，有时还需要有关部门的证明。索赔的证据一般包括保单、建设工程合同、 事故照片、鉴定报告以及保单中规定的证明文件。 （二）投保人等应当及时提出保险索赔 投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。这与索赔 的成功与否密切相关。因为，资金有时间价值，如果保险事件发生后很长时间才能取得索 赔，即使是全额赔偿也不足以补偿自已的全部损失。而且，时间过长还会给索赔人的取证 或保险人的理赔增加很大的难度。 （三）计算损失大小 保险单上载明的保险财产全部损失，应当按照全损进行保险索赔。保险单上载明的保

玻璃钢管标准27201080建设工程保险制度

险财产没有全部损失，应当按照部分损失进行保险索赔。但是，财产虽然没有全部毁损或 者灭失，但其损坏程度已达到无法修理，或者虽然能够修理但修理费将超过赔偿金额的， 也应当按照全损进行索赔。如果一个建设工程项目同时由多家保险公司承保，则应当按照 约定的比例分别向不同的保险公司提出索赔要求

2Z201082建设工程保险的主要种类和投保

建设工程活动涉及的法律关系较为复杂，风险较为多样。因此，建设工程活动涉及的 险种也较多。主要包括：建筑工程一切险（及第三者责任险）、安装工程一切险（及第三 者责任险）、机器损坏险、机动车辆险、建筑职工意外伤害险、勘察设计责任保险、工程 监理责任保险等。 一、建筑工程一切险（及第三者责任险） 建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁 水坝、港口等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。因在建工 程抗灾能力差，危险程度高，一旦发生损失，不仅会对工程本身造成巨大的物质财富损 失，甚至可能及邻近人员与财物。因此，随着各种新建、扩建、改建的建设工程项目日 渐增多，许多保险公司已经开设这一险种 建筑工程一切险往往还加保第三者责任险。第三者责任险是指在保险有效期内因在施 工工地上发生意外事故造成在施工工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失，依法应 由被保险人承担的经济赔偿责任。 （一）投保人与被保险人 2017年9月住房和城乡建设部、原工商总局经修订后联合颁布的《建设工程施工合同（示 范文本）》中规定，除专用合同条款另有约定外，发包人应投保建筑工程一切险或安装工程 切险；发包人委托承包人投保的，因投保产生的保险费和其他相关费用由发包人承担。 建筑工程一切险的被保险人范围较宽，所有在工程进行期间，对该项工程承担一定 风险的有关各方（即具有可保利益的各方），均可作为被保险人。如果被保险人不止 家，则各家接受赔偿的权利以不超过其对保险标的的可保利益为限。被保险人具体包括： （1）业主或工程所有人；（2）承包商或者分包商；（3）技术顾问，包括业主聘用的建 筑师、工程师及其他专业顾问。 （二）保险责任范围 保险人对下列原因造成的损失和费用密封圈标准，负责赔偿：（1）自然事件，指地震、海啸、 雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰苞、地崩、山崩、雪 崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象；（2）意外 事故，指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件，包 括火灾和爆炸。 （三）除外责任 保险人对下列各项原因造成的损失不负责赔偿：（1）设计错误引起的损失和费用； （2）自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠 、虫、大气（气候或气温）变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身 的损失和费用：（3）因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置

27201000建设工程基本法律知识

2Z201080建设工程保险制度